反对农地入市最新颖的一种论调，是“建筑不自由”。根据该论，“在今天西方发达国家”，“土地的开发使用是公权力而不是私权利”，因此“可以肯定地说，现在西方国家土地资源的一级配置，是规划决定，而不是市场决定”，“以为市场经济和私有产权就是我的土地我做主，并以此来指导我们的土地改革制度设计，那就完全走错了方向。”

 

在今天西方发达国家，究竟有没有“建筑不自由”，究竟有没有“土地的开发使用是公权力而不是私权利”，以及是否存在“西方国家土地资源的一级配置，是规划决定，而不是市场决定”?至于无论西方国家之做法与当下中国改革的关联，留作日后再说。

先辩定义。“建筑不自由”论里的“自由”，似乎是想干嘛就干嘛，为满足行为主体的欲望就可以为所欲为。但这样的“自由”，哪里也没有。法国人崇尚自由而知名天下，但《人权宣言》说，“自由即有权做一切无害于他人的任何事情”。很明白，“自由”包含不损害他人的责任与义务。

这样看，“在今天的西方发达国家”，所谓“建筑不自由”，究竟是民间开发建筑的权利完全遭剥夺，还是法律对可能损害他人的行为设置某些限制?倘若是后者，那到底是“建筑不自由”，还是“建筑受某些限制的自由”——也是真实世界里惟一可能存在的自由?我的看法，不把这点辩清楚，就很容易被那些鼓吹剥夺与奴役的怪论吓唬住。

以“分区管制为例。先划一道大杠杠：分区管制不过是管制，不是“土地充公”或“建筑权充公”，而是对土地的开发减租，实施某些经由法律程序规定的限制。为什么要限制产权主体的某些行为呢?因为这些行为，与他人也要行使的权利构成某种冲突，被认为可能损害他人的自由。

美国第一个实施分区管制的地方，是1885年的旧金山。那是西部开发的年代，不少华工在那里打工。有捷足先登的“进城农民”，在旧金山市区开洗衣店，因为还没有下水道等市政设施，污水横流，引起街坊其他业主不满，纠纷、诉讼之余，地方立法分区管制，规定上好的商业街区不得开洗衣店。次年，加州分区管制限制开舞廳和屠宰場。出发点很一致，你有开洗衣店、舞厅和屠宰场的自由，但也有免于他人因此受损的责任。既然相邻的外部性挥之不去，干脆在空间上隔开算了。

作为人口密集的城市，哪里会没有“外部性”?你把房子盖高了，挡住阳光普照别人，“负外部性”是也。1904-1905年，波士顿以分区管制限高，首次以法例对城市建筑的高度作出上限规定。有样学样，1909年洛杉矶分区隔离住宅区与工业区，同时管制土地使用密度、容积率和空置土地。到1916年，纽约曼哈顿岛上的摩天大楼，一座接一座拨地而起，让周遭街区不见天日，于是纽约州议会通过分区管制法例——倒没有绝对限高，但要求纽约的高层楼宇，在建筑的上部必须按比例“内缩”，即不准上下一般粗，好叫阳光下泄到街道。主持纽约分区管制法例制定的巴塞特先生，后来被尊为“美国分区管制之父”，还当上纽约州的参议员。

不过在美国，城市事务包括密集人群易发生的“外部性”，闹得再凶也不是联邦的事。因此，并没有一部全美范围的分区管制法。1924年美国商业部发布“标准分区管制授权法案”，不过授权州政府可实施分区管制而已。各州是否立法，以及实施的分区管制究竟包括哪些内容，还是由各州自行其事。像德克萨斯州的休斯顿，几次三番投票都通不过，一直就没搞成分区管制。科斯编辑《法律与经济学报》时，曾约一位学者研究其经验，比较有无分区管制的差别。

至于欧洲的分区管制，只知道普鲁士帝国是1891年通过史上第一个分区管制法，而德国则于1913年实施土地使用分区管制。究竟因何起源，与美国的分区管制有什么异同，以及内容和实施后的效果，笔者没有什么发言权。

我只是对以下“中国式的概括”存疑——“西方各国都通过立法形式将土地开发建筑的权利与土地所有权分离”。何谓“分离”?难道在分区管制法之下，土地以及其他资源的产权真的就被废除了吗?或者虽然产权外观尚存，但内涵却已经面目全非?——土地主人对盖什么建筑、盖多高多宽、以及可以在建筑内从事何种经营活动，统统无权过问，一概转成了“公权力”?

没这回事。证据就在“建筑不自由”论者高举高打的“欧几里德”诉案。那是1926年美国俄亥俄州克里夫兰市郊区，一个叫欧几里德(Eu-clid)的村子，为防止城市工业向本村的蔓延而做出了分区管制。村内一家私人企业拥有68英亩土地，被规划成三种不同的用途，相应的建筑及高度也受限。由于其时工业用地市价很高，限制搞工业，意味着降低了土地价值，所以Ambler起诉Euclid村，要求判地方政府取消分区管制，或对管治造成的损失做出赔偿。该案在地方法院胜诉，但最后上诉到美国最高法院，被裁定包括对私人土地的规划维护了“公共利益并不违背保护私人财产”的宪法原则。同时，最高法院也否决了土地所有者的补偿要求。

这个判例到底说明了什么?首先，Ambler可以诉Euclid，其实正是前者拥有私人土地权利的体现。说“分权管制不等于土地充公”，就是根据这一点。要是分区管制真把私权变成公权，还有Ambler什么事?人家起诉且被层层法院受理，那个权就来自土地私权。你我想去诉，诉不了的吧?因为不拥有那块土地的私权。

最高院判此案不违宪，Ambler当然服从。这是法治的表现。但他仍然拥有受限条件下的土地权利——在分区范围内选什么工业项目、选什么住宅项目、与谁合作、按什么条件筹资等等——在这个范围内，私权还是私权，并没有转为“公权力”，由村长、村委会、市长或法官来替他作决定并获得相应的收益。

判完之后，Ambler还坚持自己的诉求。当然按美国体制，高院的判决为最后裁决，人家不改判，你坚持归坚持，但行为上还得服从。不过，败诉权利人坚持自己的权利，也有意义，因为最高法官们的审案准则可能与时俱进，发生变化。二战中，通用汽车在Euclid扩建飞机制造厂，战后又转为汽车配件厂，包括Ambler在内的原受限土地，又全部成了工业用地。问，晚到的土地收益归谁?还是归Ambler。为什么?私权还在，根本不因为分区管制就变成公权!

其实，以分权管制处理“外部性”，本身就够拖泥带水的。洗衣铺污染环境，危害他人健康，还分什么区呐，一律禁止不就结了?城市盖高楼，挡了他人阳光，法定全部盖平房——隔离得远远的——岂不更加干脆利落?分区管制不过略加限制，远不彻底，因为有损他人的因素仅仅有所减轻，但并没有完全消除。

这里就一个正确理解“公共利益”的问题。禁止开洗衣铺，其他店家和行人的利益得到维护，但洗衣店主及他们顾客的利益，就对不起了。正如禁止盖楼宇，邻居和行人利益得到关照，但楼宇之主及其客户的利益，岂不受损?这里要问的是，在排除了部分人的利益之后，我们究竟有多大的把握来定义“公共利益”?倘若可以把部分私人利益不断剔除，那所谓的“公共利益”最后还剩下什么?

社会治理的实践与法治，其实是不断在寻找群体生活中人们互相损害的最小可能性。既然随处开洗衣铺会损害一份人，禁开洗衣铺又损害另外一部分人，那真正提得上台面的难题，是怎样做到互相造成损害的“净值”最小。1885年的旧金山，找到了一个解：把洗衣铺开到特定区划里去吧。1916年的纽约也找到另外一个解：把摩天大楼的顶部向里收缩一点，确保让更多的——但不是全部——阳光普照街道。“两害相权取其轻”，这是蛮传统的中国智慧。

难就难在当代人类社会变化极快，密集人群“互相损害最小”的可能性空间，处在不断的变化中。经验证明，一时的互损最小，不等于长远最小，更不等于永远最优。与时俱进的办法，到底有没有?

回头还说分权管制。无论1916年纽约的Zoning，还是1926年美国最高法院的Euclid判例，都不是再也没有调整、改善余地的终极真理。大体上自上世纪40年代起，对分区管制的反思就在学术研究、政策研究以及法律实践中萌生。道理也简单，说市场失灵容易，但分区管制——功能分区和建筑管制——就一定不失灵吗?管制出错——包括开始对，后来越来越错——怎么办?以我所知，1951年纽约州法院在判例中首创“浮动分区”之后，传统的Euclid分区管制已经被大量创新重新定义，一批新的司法概念与判例，如“弹性分区”、“合约式分区”、“激励性管制”、“准征收补偿”以及“开发权转让”，纷纷进入当代城市的生活。在这种情况下，只对上世纪20年代以前的美国判例引经据典，怕有误导读者之嫌。

春节前后我在哥伦比亚大学访问，住在大学安排的地处曼哈顿东65街的服务公寓内。但见前后街道上，洗衣店不少，隔不了多远就有一家，与药店、便利店、快餐店、电子商品店等等相邻为安。是啊，当洗衣店再不会向街道排污，城市当局就再没有理由非把它们Zoning到大老远去才罢休。这是说，城市治理的进步，让土地更自由，建筑和经营也更自由。

总起来讲，“建筑不自由”是错误定义了自由之后的杜撰，因为从来就没有听任损害他人的“自由”。城市治理的难点，在于怎样减少密集相处人群难免的互相损害。为此特别需要采取探查的态度。那些动不动宣布不同意见是“误区”的高论，可能是因为真掌握了别人掌握不了的真理。但也存在另一种可能，那就是论者连同自己未加认真推敲的高论，都落在误区当中。